PARA IR FAMILIARIZANDONOS CON EL ARBITRAJE ES NECESARIO TENER ALGUNOS CONCEPTOS
DEFINICIONES DE ARBITRAJE EN EL DERECHO COMPARADO
BOLIVIA
El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en una controversia surgida o que pueda surgir de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales, mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden público, antes, en el transcurso o después de intentado un proceso judicial, cualquiera fuere el estado de éste, busca extinguirlo o evitarlo el que podría promoverse.
Ley de Arbitraje y Conciliación - Ley N° 1770 de 1997, Art. 3
CHILE
No existe una definición normativa del arbitraje en Chile debido a que se confunde la figura del árbitro con la del juez. Así el Código Orgánico de Tribunales en el Art. 222, define a los árbitros como jueces, siendo tratados como tales. Por su parte el Código Procesal Civil se refiere al juicio arbitral, extendiéndole muchas de las reglas aplicables a los jueces ordinarios. Un tratamiento distinto se encuentra en los requisitos para ser árbitro (Arts. 225, 226 y 317). Esto se debe a que los árbitros conforman tribunales transitorios y por el grado de confianza que los actores del litigio depositan en ellos.
COLOMBIA
El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, encargan su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, expidiendo una decisión denominada laudo arbitral.
Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos - Decreto 1818 de 1998, Art. 115
ECUADOR
El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter, de mútuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.
Ley de Arbitraje y Mediación, Art. 1
PERU
Es la institución que regula el acuerdo de voluntades por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial.
Ley General de Arbitraje Art. 9
VENEZUELA
El Código de Procedimiento Civil de 1987 al igual que el de 1916, omiten definir el arbitraje. Sin embargo no dejan ninguna duda en cuanto a su naturaleza jurisdiccional al incluirlo en el libro IV del Código de Procedimiento Civil referente a los "procedimientos especiales". Así el Art. 615 establece que el cargo de árbitro es irrenunciable una vez aceptado y que aquel que se separe de él será responsable del delito de denegación de justicia.
La Ley de Arbitraje Comercial de 1998, también omite definirlo y establece que su aplicación está referida al arbitraje comercial, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente.
Fuentes: Página Web ha sido elaborada por la Comisión Andina de Juristas. Agradeceremos sus sugerencias y comentarios al E-mail: rij@cajpe.org.pe
Friday, September 02, 2005
CADA VEZ SE GENERAN MAS CONFLICTOS Y ESPECIALIZADOS
Las ecuaciones son:
A un mayor cambio = tenemos más conflictos.
Las nuevas tecnologías = generan más conflictos.
Nuevos servicios públicos, nuevos monopolios, nuevos entes reguladores = provocan más y más conflictos y con distintas especialidades y connotaciones particulares.
Las negociaciones extra fronteras sacan a relucir las diferencias culturales y normativas; génesis de nuevos diferendos. Pero, he aquí un dato significativo: “más conflictos significan mayores costos empresarios, menor eficiencia individual y colectiva y por ende menos competitividad”. Por ello la resolución de controversias comerciales es uno de los temas esenciales de las relaciones económicas contemporáneas.
Y por ello la demanda de métodos aptos para solucionar controversias será en consecuencia cada vez mayor, como necesidad social y empresarial.
Y así se explica el porqué de la rentreé de la mediación en especial y del arbitraje.[1] De allí se explica el porque veremos en un futuro cercano un explosivo aumento de los arbitrajes en el orden interno e internacional.
Estamos de acuerdo que vamos a ver una fuerte demanda por la justicia arbitral . En primer lugar por ser más rápidas y efectivos, lo que apareja beneficios micro y macroeconómicos. Pero, además porque conllevan alguno de los valores más preciados en esta época –la autonomía de la voluntad, y contribuyen al aligeramiento del intervencionismo estatal.
Veamos algo de este importante principio : El principio de autonomía de la voluntad, o libertad contractual, consiste en el poder que la ley reconoce a los particulares para reglamentar por sí mismos (libremente y sin intervención de la ley) el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente [2]
Cabe resaltar que el principio de autonomía de la voluntad es expresión de un principio más amplio: el de “la autonomía de las personas” .como lo ha señalado extraordinariamente María Julia Ochoa Jiménez
Este principio tiene un claro carácter metajurídico, y está fuertemente impregnado de sentido moral y se refiere, fundamentalmente, a la libertad que, dentro de sus posibilidades, tienen las personas para elegir por sí mismas, aunque las opciones que escojan sean, objetivamente, erróneas[3]
Fracesco Messineo [4]se refiere a varias acepciones del principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual, de acuerdo a las cuales dicho principio implica que:
a) ninguna de las partes del contrato puede imponer unilateralmente a la otra el contenido de las obligaciones que lo conforman, pues el contrato debe ser fruto de un acuerdo previo entre las partes;
b) las partes tienen la facultad de autodisciplinarse, aunque sin lesionar normas jurídicas imperativas; y
c) las partes están facultadas para concluir contratos con finalidades prácticas aún no previstas por la ley (contratos innominado)[5] . Sin embargo, en este caso, los contratos innominados que se celebren han de ser susceptibles de tutela jurídica.
En relación a la última acepción mencionada, es conveniente resaltar que, como lo afirma Melich-Orsini, los contratos innominados son aquellos que no son susceptibles de clasificarse en ninguna de las categorías o tipos organizados po[6]r el Código Civil, el Código de Comercio o por otras leyes especiales.
De lo dicho hasta aquí se desprende lo afirmado por Larroumet [7]sobre los elementos que conforman la libertad contractual: la soberanía de la voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad. La primera se refiere a la libertad para contratar, lo que significa que los particulares son libres de decidir si han de celebrar un contrato o no, así como también que, en principio, la voluntad se basta a sí misma, sin necesidad del cumplimiento de formalidades. La fuerza obligatoria se refiere a que lo pactado entre las partes tiene entre éstas fuerza de ley.
Es conveniente resaltar, aunque aparezca como evidente, que el principio de autonomía de la voluntad tiene un doble fundamento: uno de carácter filosófico y otro de carácter económico. El fundamento filosófico reposa en la teoría del individualismo; mientras que el fundamento económico se encuentra en la corriente de el liberalismo
Nuevamente decimos y reiteramos : Más conflictos significan mayores costos empresarios, menor eficiencia individual y colectiva y por ende menos competitividad. De allí la importancia de la solución de los conflictos. Esta aseveración nos hace pensar de la importancia de la justicia arbitral para la pequeña y mediana empresa y no solo como se cree para la gran empresa, que se dice ya sabe como recurrir al arbitraje, cuestión que no es tan así, porque falta mucho , dista mucho de ser algo resuelto. A mayor cantidad de conflictos, abarcando todo el ámbito empresarial, habrán de pronto mayor número de arbitrajes , entonces la competencia será enorme y los costos tenderán a nivelarse en cifras acorde el mercado. De esta forma veremos un fortalecimiento del estado derecho, porque tendremos un más rápido y efectivo acceso a la justicia
El derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia, no discuten la función propia del proceso arbitral para resolver asuntos o diferencias de contenido mercantil y civil. Basta repasar los diferentes códigos de procedimiento civil, de comercio, civiles o códigos unificados de derecho privado para encontrar la consagración del juicio arbitral. De aquí surge una afirmación inocultable: la pertenencia natural del arbitraje, al derecho privado nacional e internacional De esta forma en diversos países han encontrado en la mediación y el arbitraje instrumentos ideales para impulsar el desarrollo comercial y económico, dando seguridad y haciendo ágiles las transacciones comerciales y negocios que forman parte del que hacer diario de empresarios, comerciantes y abogados.
[1] Ponieman Alejandro, “El impacto de los métodos alternativos de resolución de controversias en los sistemas jurídicos sudamericanos y su incidencia en los acuerdos de integración.”, Fuente , Internet.
[2]MELICH-ORSINI, José. Doctrina General del Contrato. Editorial Jurídica Venezolana. 2ª Ed. Caracas. 1993. Pág. 27.
[3] CHARLESWORTH, citado por ANDRADE, Raiza. Etica de la Vida-Etica de la Responsabilidad. En Biotecnología y Propiedad Intelectual. Editorial Livrosca. Caracas. 1999. Pág. 1.
[4] MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1952. Págs. 16 y 17.
[5] MESSINEO, Francesco. Ibidem.
[6] MELICH-ORSINI, José. Ob. Cit. Pág. 28.
[7] LARROUMET, Christián. Teoría General del Contrato. Vol. I. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1993. Págs. 85-105
sALUDOS consultajuridica.blogspot.com. rogofe47@hotmail.com
Creemos que el arbitraje hoy surge y surgirá de manera inesperada, de pronto reaparece con fuerza inusitada y se expande por el continente .Se debe esto a los nuevos procesos tecnológicos que requieren otra dinámica que la justicia ordinaria no está en condiciones de atender en su globalidad.
Tal parece entonces, como ha dicho Alejandro Ponieman que el futuro de la solución de controversias no presenta solamente un menú fijo heteronómico sino que en su lugar aparecen las opciones que privilegian la autonomía, soluciones "a la carte".Especiales soluciones para el caso particular.
La experiencia confirma que áreas como la industria de la construcción requieren solucionar los diferendos aquí y ahora, que los laboratorios o empresas con alto insumo de propiedad intelectual no están dispuestas a esperar años para resolver el uso de un medicamento o licencia, porque nadie les asegura que su vigencia, no será efímera. (El caso IBM vs. FUJITSU es un ejemplo)
Los conflictos respecto al daño ecológico con múltiples partes involucradas (fábricas, comunidad local, vecinos ribereños, municipios, proveedores, etc.) tienen poco tiempo para esperar, demandando cada uno mecanismos sui-generis de resolución.
Diferentes tipos de conflictos demandan distintos métodos para resolverlos. Los nuevos métodos son herramientas aptas cada una para un uso específico diferente.
SALUDOS cONSULTAJURIDICA.BLOGSPOT.COM
Tal parece entonces, como ha dicho Alejandro Ponieman que el futuro de la solución de controversias no presenta solamente un menú fijo heteronómico sino que en su lugar aparecen las opciones que privilegian la autonomía, soluciones "a la carte".Especiales soluciones para el caso particular.
La experiencia confirma que áreas como la industria de la construcción requieren solucionar los diferendos aquí y ahora, que los laboratorios o empresas con alto insumo de propiedad intelectual no están dispuestas a esperar años para resolver el uso de un medicamento o licencia, porque nadie les asegura que su vigencia, no será efímera. (El caso IBM vs. FUJITSU es un ejemplo)
Los conflictos respecto al daño ecológico con múltiples partes involucradas (fábricas, comunidad local, vecinos ribereños, municipios, proveedores, etc.) tienen poco tiempo para esperar, demandando cada uno mecanismos sui-generis de resolución.
Diferentes tipos de conflictos demandan distintos métodos para resolverlos. Los nuevos métodos son herramientas aptas cada una para un uso específico diferente.
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EL ARBITRAJE: ¿CUANTO SABEN LAS PYME SOBRE EL ARBITRAJE?
Vamos a ir poniendo a disposición de las PYME un conjunto de artículos para ir configurando lo que queremos ....llevar el arbitraje a las PYME.
Cuestiones previas:
Actualmente vivimos en un mundo globalizado y esta globalización se manifiesta en todas las dimensiones: económica, social, política, en las dimensiones ideológico – culturales, en el derecho también. Por su parte, vemos que la economía se ha “ mundializado y aquello se va manifestando en fenómenos como la universalización de criterios y racionalidad de mercados; una marcada revolución tecnológica; la mundialización y globalización de la cultura con una tendencia a imponer patrones culturales universales, unos medios de comunicación globalizados, que van dejando atrás la identidad propia de los pueblos, por cierto, menos pudientes en lo económico
Todo esto nos ha llevado a una sociedad “mercantilizada” manejada por un marcado economicismo, porque generalmente, cuando pensamos en arbitraje, ciertamente que nos viene a la mente el derecho mercantil, ya que como es bien cierto, el arbitraje ha encontrado un mercado inagotable en donde dirimir los conflictos, principalmente en el ámbito internacional, el cual se ve incrementado con la actual tendencia globalizadora.
Empero, el arbitraje, tiene aun mucha cabida en otras ramas importantes del Derecho, tal como es el caso en materia Civil; en donde, como veremos a lo largo del presente trabajo, tiene su propio origen: El Contrato de Arbitraje.
El Ser Humano , en esta sociedad, por cierto, que buscará cada vez más la solución de sus conflictos en otro ser humano capacitado para aquello, que se ha entrenado y ha adquirido destrezas para ir en la solución de los “conflictos “
Digamos que el “conflicto” es un proceso dinámico que afecta a las partes y se expresa en la relación entre ellas y que genera costos y produce efectos, pero ha de ser abordado
Existen varios tipos de conflictos si estamos de acuerdo con Deutsch [1]: real, contingente, desplazado, mal atribuido, latente y un falso conflicto que se ha definido muy bien en la obra de la Corporación de Asistencia Judicial RM, denominada “Resolución Alternativa de Conflictos.
Al mismo tiempo , durante las últimas décadas se ha venido incrementando el comercio internacional y ello ha traído una fuerte influencia de otros mercados en otras latitudes en que para la solución a los conflictos, se requiere dar una mayor agilidad al derecho que regula las relaciones entre partes Así irán surgiendo y ya lo están haciendo, diversos tratados internacionales bilaterales como multilaterales en que se establecerá el régimen legal aplicable y conforme al cual los “ jueces árbitros buscarán la forma de dar solución a los conflictos suscitados entre las partes.”
Por su parte el tribunal arbitral internacional va a desempeñar la función de dirimir los conflictos que se presenten y dará así una mayor seguridad en los negocios y confianza en que la rectitud será la égida de toda actividad comercial como lo ha escrito Paillas.
Desde otro ángulo, la historia nos revela que el Derecho usualmente no ha respondido cabalmente a los cambios sociales, económicos y científicos con la misma velocidad que estos se han suscitado a través del tiempo. Esta incapacidad del Derecho para reaccionar ágilmente ante los nuevos eventos y desarrollos, se ha puesto de manifiesto, con mayor claridad y contundencia, particularmente en las sociedades occidentales, durante las últimas décadas, en las cuales hemos sido testigos de muchos e importantes descubrimientos tecnológicos y científicos.
Ciertamente, estos avances recientes en la Ciencia, plantean innumerables preguntas y retos para los estudiosos de Derecho y la Filosofía, entre otras disciplinas. ¿Debe el Derecho permitir que se haga todo lo que la Ciencia sea capaz de hacer?. En caso de una respuesta afirmativa, entonces, cabe preguntarse: ¿Quién lo haría?, es decir, ¿el Gobierno, o el sector privado?. También debemos preguntarnos, ¿cómo se haría?, ¿cuales son las protecciones, garantías, y prerrogativas de quienes participen en estas actividades y experimentos, o se afecten por los mismos?. Bueno, esas interrogantes dan para varios textos y cada cual puede ya ir pensando soluciones. Por nuestra parte, intentaremos buscar , mediante el estudio de los arbitrajes , contribuir en algo a la solución de conflictos fundamentalmente en la empresa, en todas las empresas, grandes, medianas y pequeñas, especial énfasis en las pequeñas y medianas.
[1] Deutsch,M., “The resolution of conflict”: Constructive and Restrictive Processes, New Cork, Ct.; Yale University, 1993 USA.
Saludos consultajuridica.blogspot.com rogofe47@hotmail.com
Vamos a ir poniendo a disposición de las PYME un conjunto de artículos para ir configurando lo que queremos ....llevar el arbitraje a las PYME.
Cuestiones previas:
Actualmente vivimos en un mundo globalizado y esta globalización se manifiesta en todas las dimensiones: económica, social, política, en las dimensiones ideológico – culturales, en el derecho también. Por su parte, vemos que la economía se ha “ mundializado y aquello se va manifestando en fenómenos como la universalización de criterios y racionalidad de mercados; una marcada revolución tecnológica; la mundialización y globalización de la cultura con una tendencia a imponer patrones culturales universales, unos medios de comunicación globalizados, que van dejando atrás la identidad propia de los pueblos, por cierto, menos pudientes en lo económico
Todo esto nos ha llevado a una sociedad “mercantilizada” manejada por un marcado economicismo, porque generalmente, cuando pensamos en arbitraje, ciertamente que nos viene a la mente el derecho mercantil, ya que como es bien cierto, el arbitraje ha encontrado un mercado inagotable en donde dirimir los conflictos, principalmente en el ámbito internacional, el cual se ve incrementado con la actual tendencia globalizadora.
Empero, el arbitraje, tiene aun mucha cabida en otras ramas importantes del Derecho, tal como es el caso en materia Civil; en donde, como veremos a lo largo del presente trabajo, tiene su propio origen: El Contrato de Arbitraje.
El Ser Humano , en esta sociedad, por cierto, que buscará cada vez más la solución de sus conflictos en otro ser humano capacitado para aquello, que se ha entrenado y ha adquirido destrezas para ir en la solución de los “conflictos “
Digamos que el “conflicto” es un proceso dinámico que afecta a las partes y se expresa en la relación entre ellas y que genera costos y produce efectos, pero ha de ser abordado
Existen varios tipos de conflictos si estamos de acuerdo con Deutsch [1]: real, contingente, desplazado, mal atribuido, latente y un falso conflicto que se ha definido muy bien en la obra de la Corporación de Asistencia Judicial RM, denominada “Resolución Alternativa de Conflictos.
Al mismo tiempo , durante las últimas décadas se ha venido incrementando el comercio internacional y ello ha traído una fuerte influencia de otros mercados en otras latitudes en que para la solución a los conflictos, se requiere dar una mayor agilidad al derecho que regula las relaciones entre partes Así irán surgiendo y ya lo están haciendo, diversos tratados internacionales bilaterales como multilaterales en que se establecerá el régimen legal aplicable y conforme al cual los “ jueces árbitros buscarán la forma de dar solución a los conflictos suscitados entre las partes.”
Por su parte el tribunal arbitral internacional va a desempeñar la función de dirimir los conflictos que se presenten y dará así una mayor seguridad en los negocios y confianza en que la rectitud será la égida de toda actividad comercial como lo ha escrito Paillas.
Desde otro ángulo, la historia nos revela que el Derecho usualmente no ha respondido cabalmente a los cambios sociales, económicos y científicos con la misma velocidad que estos se han suscitado a través del tiempo. Esta incapacidad del Derecho para reaccionar ágilmente ante los nuevos eventos y desarrollos, se ha puesto de manifiesto, con mayor claridad y contundencia, particularmente en las sociedades occidentales, durante las últimas décadas, en las cuales hemos sido testigos de muchos e importantes descubrimientos tecnológicos y científicos.
Ciertamente, estos avances recientes en la Ciencia, plantean innumerables preguntas y retos para los estudiosos de Derecho y la Filosofía, entre otras disciplinas. ¿Debe el Derecho permitir que se haga todo lo que la Ciencia sea capaz de hacer?. En caso de una respuesta afirmativa, entonces, cabe preguntarse: ¿Quién lo haría?, es decir, ¿el Gobierno, o el sector privado?. También debemos preguntarnos, ¿cómo se haría?, ¿cuales son las protecciones, garantías, y prerrogativas de quienes participen en estas actividades y experimentos, o se afecten por los mismos?. Bueno, esas interrogantes dan para varios textos y cada cual puede ya ir pensando soluciones. Por nuestra parte, intentaremos buscar , mediante el estudio de los arbitrajes , contribuir en algo a la solución de conflictos fundamentalmente en la empresa, en todas las empresas, grandes, medianas y pequeñas, especial énfasis en las pequeñas y medianas.
[1] Deutsch,M., “The resolution of conflict”: Constructive and Restrictive Processes, New Cork, Ct.; Yale University, 1993 USA.
Saludos consultajuridica.blogspot.com rogofe47@hotmail.com
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